Юридический прецедент как форма права


Содержание

  • Введение
  • Глава 1. Понятие и виды форм права
  • § 1. Понятие формы права
  • § 2. Виды форм права
  • Глава 2. Юридический прецедент как форма права
  • § 1. Понятие и сущность юридического прецедента
  • § 2. Юридический прецедент: виды
  • Заключение
  • Список использованных правовых источников и литературы

Введение

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» называют формой или формами права.

Формы права — одно из ключевых понятий теории государства и права.

Изучая тему о форме права, мы говорим о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать.

По характеру источников (форм) права выделяют правовые системы мира.

Следует отметить, что в отечественной правовой науке имеется пробел в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что такой весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а впоследствии и российской теорией права.

Дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент — не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики. Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского правотворчества, особое место занимают монография Г. В. Демченко, изданная в 1903 году, и работа Покровского И. А.

Из работ советского периода, в которых исследовались проблемы источников права, только малая часть была посвящена прецеденту. Это, прежде всего, работы Т. В. Апаровой. В них содержится ценный фактический и теоретический материал, однако, сосредоточены они на анализе прецедента как феномена, свойственного исключительно праву тех стран, чьи правовые системы развивались под влиянием английского права в рамках англосаксонской правовой системы.

Выше названные положения подтверждают актуальность темы данного реферата, а изучение юридического прецедента как форма права является важным аспектом изучения доктрины теории государства и права.

Изучение и анализ форм права находят свое отражение в исследованиях Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, Т. В. Апаровой, А. К. Безиной, И. Ю. Богдановской, С. Н. Братуся, А. Б. Венгерова, М. И. Вильдановой, С. И. Вильнянского, Ю. С. Гамбарова, Г. В. Демченко, C. Л. Зивса, Н. М. Коркунова, В. И. Леушина, B. C. Нерсесянца, П. И. Новгородцева, И. А. Покровского, С. А. Пяткиной, В. П. Реутова, E. H. Трубецкого, В. А. Туманова, В. Е. Чиркина, Г. Ф. Шершеневича, Л. C. Явича.

Особенности юридического прецедента в области правовых систем нашли свое отражение в работах зарубежных авторов, таких как А. Арнулл, А. Барак, Дж. Бейкер, Р. Давид, П. Девлин, Э. Дженкс, Р. Кросс, Э. X. Леви, К. Н. Лльюэллин, Д. Ллойд.

Целью работы является комплексное общетеоретическое исследование юридического прецедента, как формы права.

В соответствии с данной целью, можно выделить следующие задачи:

1) определение понятия «источник (форма) права»;

2) выделение видов источников (форм) права;

3) характеристика отдельных видов источников (форм) права;

4) определение понятия «юридический прецедент»;

5) обозначение сущности юридического прецедента;

6) выделение видов юридического прецедента и их характеристика.

Глава 1. Понятие и виды форм права

§ 1. Понятие формы права

Форма — одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития.

А форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания Бабаев В. К. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. — М.: Юристъ, 2003. С. 266. .

Следует отметить существующую многозначность и неточность толкования понятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов источниками права считают нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры См.: Скоков А. М. Современная теория государства и права. — Рязань, 2003. — С. 80. .

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внешние формы выражения права, но и такие условия, как:

1) социальные предпосылки (общественные отношения);

2) субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3) правовые доктрины и учения;

4) правосознание народа и т. п См.: Иванников И. А. Теория государства и права: Учебное пособие. М., 2006. С. 162. .

В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С. Л. Зивс и А. Ф. Щербаков) предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки. Так, С. А. Голунский, Е. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович склонялись к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм См.: Иванников И. А. Теория государства и права: Учебное пособие. М., 2006. С. 163. .

Таким образом, справедливо отмечает И. А. Иванников, «формы (источники) права — это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правых норм, придания им общеобязательной юридической силы» См.: Иванников И. А. Теория государства и права: Учебное пособие. М., 2006. С. 163. .

§ 2. Виды форм права

В истории развития права различают несколько видов источников (форм) права:

нормативные правовые акты,

правовой обычай,

судебный и административный прецедент

нормативный договор,

религиозные тексты,

доктринальные тексты,

общие принципы права.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства.

Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи — это требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст.130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.) «Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации» от 30. 04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 07. 11.2011, с изм. от 21. 11.2011) // «Собрание законодательства РФ», 03. 05.1999, N 18, ст. 2207. .

В частности, в ч.1 ст.130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в ст.132: «Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту.».

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) — это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся: стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность; казуистичность; традиционность. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах, обрядах.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно Бабаев В. К. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. — М.: Юристъ, 2003. С. 268-269. .

Судебный и административный прецедент — это решения компетентного государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу, которое является общеобязательным при разрешении всех подобных дел для всех последующих судов. Иными словами, судебный прецедент — это своеобразный образец для разрешения судом в последующем всех подобных дел. Судебный прецедент в качестве источника права наиболее распространен в странах с англо-саксонской правовой системой (Великобритания, Канада, США Австралия) Лищук В. В., Рузакова О. А., Рукавишников С. М. Основы права / В. В. Лищук, О. А. Рузакова, С. М. Рукавишников. — М.: Московская финансово-промышленная академия. — М., 2004. С. 12. .

Нормативный договор — это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является основным источником международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерацией и органами государственной власти отдельных ее субъектов, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.) Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Проблемы теории государства и права: Учебник. — М.: ЭКСМО, 2005. С. 345. .

Религиозные тексты — это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется в первую очередь в мусульманском праве (Коран — собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна — жизнеописание пророка Мухаммеда) Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Проблемы теории государства и права: Учебник. — М.: ЭКСМО, 2005. С. 345. .

Доктринальные тексты — это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например, Ульпиана) зачастую клались в основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV веках труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Проблемы теории государства и права: Учебник. — М.: ЭКСМО, 2005. С. 346. .

Общие принципы права — это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст.6 ГК РФ «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30. 11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06. 04.2011) // «Собрание законодательства РФ», 05. 12.1994, N 32, ст. 3301. предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона при наличии пробела в праве Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Проблемы теории государства и права: Учебник. — М.: ЭКСМО, 2005. С. 346. .

Что касается нашей страны, то основными источниками права на территории Российской Федерации являются нормативно-правовые акты. Всю систему нормативно-правовых актов можно подразделить на три относительно самостоятельные, но взаимозависимые подсистемы.

1. Нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (Президент РФ, Государственная Дума РФ, Совет Федерации РФ, Правительство РФ и т. д.):

а) Конституция РФ «Конституция РФ» (принята Всенародным голосованием 12. 12.1993) с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции от 30. 12.2008 №6-ФКЗ, от 30. 12.2008 №7-ФКЗ // «Собрание законодательства РФ», 26. 01.2009, N 4, ст. 445. Она имеет высшую юридическую силу, верховенство и прямое действие на территории всей России. Все иные нормативно-правовые акты, принимаемые на территории нашей страны, не должны противоречить Конституции РФ. Особенность Конституции РФ заключается еще и в том, что она принята особым субъектом — народом России — на всенародном референдуме 12 декабря 1993 года;

б) федеральные конституционные законы — это законы, принимаемые в особом процессуальном порядке (2/3 голосов депутатов Государственной Думы РФ и 3/4 голосов членов Совета Федерации РФ) и только по тем вопросам, которые прямо указаны в Конституции РФ.

Например, в Конституции предусмотрено что, федеральные конституционные законы должны быть приняты по вопросам референдума, чрезвычайного и военного положения, гражданства и т. д.

Принятый федеральный конституционный закон подлежит подписанию Президентом РФ и не может быть им отклонен;

в) федеральные законы — это законы, принимаемые Федеральным Собранием РФ и подписываемые Президентом РФ. В эту же группу входят и законы, принятые на референдуме — всенародном голосовании.

Особенностью законов, принятых на референдуме, является то, что они могут быть изменены только в результате другого референдума. Федеральные и федеральные конституционные законы имеют верховенство на территории всей России и, по общему правилу, высшую юридическую силу по отношению ко всем другим нормативно-правовым актам;

г) законы, принятые Съездом народных депутатов РФ и Верховным Советом РФ, в части, не противоречащей указанным выше актам;

д) законы, принятые Съездом народных депутатов СССР и Верховным Советом СССР, в части, не противоречащей указанным выше актам;

е) указы Президента РФ Они издаются главой государства во исполнение полномочий, предусмотренных Конституцией РФ. В отличие от законов, указы Президента РФ могут быть как нормативными, так и ненормативными, то есть не содержащими нормы права. К последним относятся указы о награждении граждан орденами и медалями, о приеме в гражданство, о назначении и смещении высших должностных лиц. Указы, изданные главой государства в пределах его полномочий и не противоречащие Конституции, обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации;

ж) постановления Правительства РФ издаются во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и указов Президента РФ. Они обязательны к исполнению на территории всей страны, но в случае их противоречия Конституции, федеральным законам и указам Президента они могут быть отменены Президентом РФ;

з) подзаконные акты федеральных органов государственной власти (распоряжения, инструкции и письма министерств и ведомств, государственных комитетов и федеральных служб, Центрального банка РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ). Все акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и должны быть в установленном законом порядке опубликованы для всеобщего ознакомления. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы

2. Нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации:

а) конституции республик и уставы областей, краев, автономных округов, городов федерального значения и автономной области;

б) законы субъектов Российской Федерации;

в) подзаконные нормативно-правовые акты органов государственной власти субъектов РФ (постановления, указы, распоряжения, инструкции губернаторов, президентов республик, мэров городов федерального значения и т. д.).

3. Нормативно-правовые акты органов местного самоуправления (решения представительных органов местного самоуправления и глав администраций (мэров) городов, поселков, районов).

4. Нормативные договоры. Источниками права на территории России признаются и межгосударственные договоры, ратифицированные (одобренные) РФ. Согласно ч.4 ст.15 Конституции «Конституция РФ» (принята Всенародным голосованием 12. 12.1993) с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции от 30. 12.2008 №6-ФКЗ, от 30. 12.2008 №7-ФКЗ // «Собрание законодательства РФ», 26. 01.2009, N 4, ст. 445. , общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Специальным видом нормативных договоров являются договоры субъектов РФ с федеральными органами государственной власти о разграничении предметов ведения и полномочий Лищук В. В., Рузакова О. А., Рукавишников С. М. Основы права / В. В. Лищук, О. А. Рузакова, С. М. Рукавишников. — М.: Московская финансово-промышленная академия. — М., 2004. С. 12-14. .

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой — от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в Гражданском кодексе РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения — новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2004. С. 256. .

5. Обычаи делового оборота. Гражданский кодекс признал в общей форме возможность применения к регулированию отношений между субъектами предпринимательской деятельности обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору Лищук В. В., Рузакова О. А., Рукавишников С. М. Основы права / В. В. Лищук, О. А. Рузакова, С. М. Рукавишников. — М.: Московская финансово-промышленная академия. — М., 2004. С. 12-14. .

В соответствии с ч.1 ст.5 Гражданского кодекса РФ «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30. 11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06. 04.2011) // «Собрание законодательства РФ», 05. 12.1994, N 32, ст. 3301. , обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Глава 2. Юридический прецедент как форма права

§ 1. Понятие и сущность юридического прецедента

Прецедент — это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. — М.: Маркет ДС корпорейшн, 2007. С. 275. .

Юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которое становится нормой для всех аналогичных дел, возникающих в будущем Радько Т. Н. Теория государства и права в схемах и определениях: учебное пособие. — М.: «Проспект», 2011. С. 21. .

Юридический прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. — М.: Маркет ДС корпорейшн, 2007. С. 276. .

Необходимо отметить, что прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент — это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение.

Прецедент — это норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.) Бабаев В. К. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. — М.: Юристъ, 2003. С. 271-272. .

Наиболее характерным примером ярко выраженного доминирования прецедентного (общего или обычного) права в системе регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения, высшей юридической силой и «непререкаемым приоритетом» в ней обладают акты парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает «полным и неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут)»по традиции» играет в английском праве второстепенную роль, «ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право» См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 306. .

Правда, в настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но тем не менее «обычное право» продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной программы, характера поведения монарха и др См.: Wade E., Phillips G. Constitutional Law. L., 1988. .

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области», в части включения поселков «Соляной», «им. 19 партсъезда» в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25) См.: Верховный Суд отменил приказ министерства / Российская газета. 2006. 15 марта. .

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз) Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. — М.: Маркет ДС корпорейшн, 2007. С. 277-278. .

Но все же следует отметить, что формально в России судебный прецедент не применяется, а административный — отсутствует. Примером судебных прецедентов в Российской Федерации иногда считают постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Но фактически это не судебные прецеденты, а разъяснения действующего законодательства.

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. — М.: Маркет ДС корпорейшн, 2007. С. 278. .

Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора.

Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе.

Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента.

При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при ее толковании.

Наконец,третийфактор — этовизвестномсмысленадгосударственныйхарактеробщегоправа,действующеговбольшойгруппеанглоязычныхстран. Вследствие этого судьи в известных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю. н., проф. В.С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. С. 270-271. .

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) — это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент — это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение.

Вместе с тем в странах «общего права» полагают, что прецедент создается несколькими судебными решениями Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы / В. Н. Протасов. — М.: Новый Юрист, 1999. С. 5. .

§ 2. Юридический прецедент: виды

Говоря о видах юридического прецедента, мы различаем судебный и административный прецеденты.

Основной вид юридического прецедента — это судебный прецедент.

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.

Судебный прецедент — это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.

Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?

Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.

Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древности. «Права не устанавливаются исходя из случая» — утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.

Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.

Прежде всего ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.

И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.

Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т. п.). Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда — не хочет, иногда — в результате компромисса и т. д.

Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.

юридический прецедент форма право

Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность, то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха.

Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства.

Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.

Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).

В Конституции РФ «Конституция РФ» (принята Всенародным голосованием 12. 12.1993) с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции от 30. 12.2008 №6-ФКЗ, от 30. 12.2008 №7-ФКЗ // «Собрание законодательства РФ», 26. 01.2009, N 4, ст. 445. это положение закреплено в п.1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», п.1 статьи 47 — «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п.2 статьи 45 — «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в некоторых других актах.

В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».

Отметим, что практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосознание». «Аналогия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних законов другими, порой необоснованно ужесточающими уголовную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как контрреволюционный саботаж (так же, по мнению правоприменителей, в данном случае имел место отказ от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из такой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применялись конституционные нормы.

Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.

Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т. е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum — постановление, нормативно-правовой акт) Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А. Б. Венгеров, 3-е изд. — М.: Юриспруденция, 2000. С. 291-293. .

В различных странах неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

решения, вынесенные высшей судебной инстанцией — палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений — гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т. е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права — 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что «право по данному поводу молчит» (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство — в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток — в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. — М.: Маркет ДС корпорейшн, 2007. С. 278. .

Необходимо особо отметить, что в США судебные прецеденты создает Верховный Суд при рассмотрении наиболее значимых дел, имеющих, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.

Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве.

Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей — их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.

Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы Стуруа М. МММ на берегах Гудзона // Известия. 1997. 13 августа. .

Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд — это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т. д.) увеличивается удельный вес прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.

У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верховного Суда и получить окончательно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.

Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940г. Верховный Суд СССР рассмотрел конкретное дело Мартынюка, спасавшего социалистическое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законодательстве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социалистического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества».

В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они — эти решения — могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.

Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весьма многочисленны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.

А вот пример из казалось бы весьма формализованного уголовного процесса. К уголовному делу следует приобщать оригиналы, а не копии документов, имеющих значение для дела — так гласило одно из правоположений, сформированное судебными органами.

Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии — Палатой Лордов) или самим законодательным органом.

Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т. д Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А. Б. Венгеров, 3-е изд. — М.: Юриспруденция, 2000. С. 293-295. .

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента Мелехин А. В. Теория государства и права: учебник. — М.: Маркет ДС корпорейшн, 2007. С. 279. .

Заключение

Итак, юридический прецедент сегодня — это полноценная форма права во многих государствах мира. Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных, странах.

Но все же необходимо отметить, что отечественная юриспруденция изначально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные и административные органы должны выступать только правоприменительными органами, а не творить, не создавать право.

В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации формы прецедента.

Противники признания судебной практики в качестве источника права выдвигают следующие аргументы;

Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его.

Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в правотворчестве.

Именно поэтому важное значение имеет изучение юридического прецедента как формы права, как получающего широкое развитие источника права.

И, поскольку юридический прецедент недостаточно широко представлен в научных трудах как объект исследования, следовательно, эта проблема требует дальнейшего более глубокого изучения.

Список использованных правовых источников и литературы

Нормативные правовые акты:

1. «Конституция РФ» (принята Всенародным голосованием 12.12.1993) с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ // «Собрание законодательства РФ», 26.01.2009, N 4, ст.445.

2. «Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации» от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 07.11.2011, с изм. от 21.11.2011) // «Собрание законодательства РФ», 03.05.1999, N 18, ст.2207.

Если вы думаете скопировать часть этой работы в свою, то имейте ввиду, что этим вы только снизите уникальность своей работы! Если вы хотите получить уникальную курсовую работу, то вам нужно либо написать её своими словами, либо заказать её написание опытному автору:
УЗНАТЬ СТОИМОСТЬ ИЛИ ЗАКАЗАТЬ »